FRAUDES EM CERTAMES
DE INTERESSE PÚBLICO
Procurador
de Justiça
Mestre e
Doutor em Direito
O Capítulo V (Das Fraudes em
Certames de Interesse Público) foi inserido no Título X (Dos Crimes Contra a Fé
Pública) do Código Penal pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, criando
o tipo penal previsto no art. 311-A, que recebeu o mesmo nomen juris, vale dizer, fraudes
em certames de interesse público.
Temos presenciado nos últimos anos o
aumento, principalmente, do número de pessoas interessadas em prestar concursos
públicos. Buscam, na maioria das vezes, a segurança e a estabilidade que um
cargo público pode lhes proporcionar. Com um mercado de trabalho tão incerto,
tão inseguro, conquistar um cargo público se tornou quase uma obsessão.
Muitos abandonam seus empregos
privados, vendem seus bens, distanciam-se de seus familiares e amigos, enfim, fazem
de tudo para adquirir tempo e recursos suficientes para poderem se dedicar
exclusivamente aos estudos, com a finalidade de conquistar o “sonho do cargo
público”.
Nessa disputa, muitas vezes o “jogo”
torna-se desigual. Isso porque algumas pessoas resolvem encurtar o caminho do
sucesso da aprovação, praticando condutas não só imorais, mas também
criminosas, destinadas a burlar a seriedade do concurso público, por exemplo.
Não são raras as notícias de vazamentos de gabaritos oficiais. Quando isso acontece,
via de regra, todo o concurso é anulado, causando prejuízo tanto à
Administração Pública, que teve gastos para a sua realização, quanto aos demais
candidatos (normalmente milhares deles), que pagaram por suas inscrições,
tiveram despesas com o deslocamento para os lugares onde fariam suas provas
(até mesmo viajando para fora de seus estados de origem), foram aprovados de
acordo com seus méritos pessoais. Enfim, o prejuízo é grande, colocando em
dúvida, o que é pior, a credibilidade e a confiança que devemos ter em nossa
Administração Pública, razão pela qual o mencionado tipo penal encontra-se
inserido no Título X do Código Penal, que prevê os crimes contra a fé pública.
Infelizmente, também têm sido
corriqueiras as notícias de fraudes para ingresso no ensino superior.
Candidatos e servidores inescrupulosos compram e vendem gabaritos oficiais,
obtidos de maneira ilegal e criminosa, impedindo que aqueles que se esforçaram
para conquistar uma vaga em alguma instituição de ensino superior, pública ou
privada, possam dar início aos seus estudos.
Enfim, são inúmeras as situações de
fraudes em certames de interesse público, razão pela qual, com a finalidade de
inibir esses comportamentos, bem como a de proteger a fé pública, foi criado o
delito tipificado no art. 311-A do estatuto repressivo, cujo caput foi além da previsão da fraude em
concurso público, ou mesmo do processo seletivo para ingresso no ensino
superior, dizendo, verbis:
Art. 311-A. Utilizar ou
divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:
I - concurso público;
II - avaliação ou exame
públicos;
III - processo seletivo para
ingresso no ensino superior; ou
IV
- exame ou processo seletivo previstos em lei.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Nas
mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não
autorizadas às informações mencionadas no caput.
§ 2º
Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:
Pena
- reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 3º
Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.
Os
verbos nucleares são utilizar e divulgar. Utilizar tem o sentido de
fazer uso, servir-se, efetivamente; divulgar significa tornar público, fazer
conhecido a terceira pessoa. Via de regra, quem pratica o núcleo utilizar é o candidato a uma das situações previstas
pelos quatro incisos do art. 311-A do Código Penal, ou seja, aquele que
pretende ter sucesso no concurso público, na avaliação ou exame público, no
processo seletivo para ingresso no ensino superior ou no exame ou processo
seletivo previsto em lei. O núcleo divulgar, normalmente, é praticado pelo
agente que pretende que o candidato se utilize das informações de conteúdo
sigiloso por ele transmitidas.
O tipo prevê o elemento normativo indevidamente, ou seja, para que ocorra
a infração penal, é necessário que a utilização ou a divulgação do conteúdo
sigiloso sejam indevidas, ou não permitidas para aquela situação específica.
A utilização e a divulgação serão
consideradas indevidas quando visarem a beneficiar ao próprio agente ou a
outrem, ou com a finalidade de comprometer a credibilidade do certame.
Percebe-se, aqui, o chamado especial fim
de agir, vale dizer, o agente atua com o objetivo de atingir qualquer uma,
ou mesmo ambas, as finalidades previstas no tipo penal: beneficiar-se a si ou a
outrem ou comprometer a credibilidade do certame, com a utilização ou a
divulgação de conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exames
públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior e exame ou
processos seletivos previstos em lei.
Teve o cuidado de prever a lei que a
utilização ou a divulgação podem beneficiar o próprio agente ou mesmo uma
terceira pessoa. Assim, imagine-se a hipótese, infelizmente muito comum nos
dias de hoje, de que alguém se utilize de informações de conteúdo sigiloso,
durante um concurso público, a fim de beneficiar uma terceira pessoa, por quem
o agente se fazia passar durante a prova. Como se percebe, o agente em nada
seria beneficiado, salvo a hipótese em que tivesse recebido alguma
contrapartida financeira, pois que, se aprovado, outra pessoa que não ele
assumiria o cargo público. Também podemos citar como exemplos onde não há
qualquer contrapartida financeira, como as hipóteses nas quais o agente quer
tão somente beneficiar amigos, parentes, correligionários e, até mesmo,
amantes, divulgando-lhes informações de caráter sigiloso, que por eles serão
utilizadas no certame.
Dessa forma, como diz o texto legal,
haverá crime se essa utilização ou divulgação beneficiar o próprio agente ou
uma terceira pessoa.
Normalmente, aquele que teve acesso
às informações de conteúdo sigiloso amolda-se ao conceito de funcionário
público (art. 327, §1º do CP), mesmo que por extensão. No entanto, pode ocorrer
que o agente divulgador tenha tido acesso às informações de conteúdo sigiloso
sem que fizesse parte da Administração Pública. As duas hipóteses estão
previstas pelo tipo penal em exame, sendo que, se o agente for funcionário
público, incidirá na causa especial de aumento de pena prevista no §3º do art.
311-A do Código Penal, ou seja, sua pena será aumentada em um terço.
Concurso
público é um processo seletivo, onde a Administração Pública, por meio de
determinados critérios objetivos, impessoais e com igualdade de condições, faz
a seleção democrática de todos os interessados, permitindo o acesso a um
emprego ou cargo público, conforme determina o inciso II do art. 37 da
Constituição Federal, que diz, verbis:
Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I - (...)
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Por
uma
análise comparativa entre os quatro incisos do art. 311-A do Código Penal, fica
evidente a preocupação do legislador em não deixar fora daquele elenco qualquer
tipo de certame. Assim, se valeu de termos e expressões que, na verdade, se
confundem, criando uma zona cinzenta entre eles. Por exemplo, um concurso
público (inciso I) não deixa de ser uma avaliação pública ou exame público
(inciso II), nem um exame ou processo seletivo previsto em lei (inciso III).
Haverá situações onde a distinção será mais simples, como na hipótese de um
concurso público, já que é mencionado expressamente pelo inciso I do art. 311-A
do Código Penal. Da mesma forma, quando houver fraude no processo seletivo para
ingresso no ensino superior, a exemplo do que ocorre quando alguém divulga,
indevidamente, gabarito oficial para ingresso em alguma Universidade, o fato se
amoldará ao inciso III do referido artigo, conforme discorreremos em seguida.
As seleções públicas
simplificadas para cargos públicos (temporários, por exemplo) poderiam ser
questionadas como não sendo propriamente “cargo público”, mas o inciso II evita
essa discussão. Qualquer tipo de seleção para cargo ou função pública, efetiva
ou temporária, estará abrangida pelo aludido inciso II.
O processo
seletivo para ingresso no ensino superior é uma exigência para que alguém
ingresse em qualquer universidade brasileira, depois de ter concluído o ensino
médio. Normalmente, ocorre por meio dos chamados vestibulares, ou seja, provas que avaliarão o candidato ao curso
superior, cujas matérias são aquelas estudadas durante todo o período
antecedente.
Conforme preconiza Fernando José
Araújo Ferreira:
A nova Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional exige a realização de processo seletivo para acesso aos
cursos de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio
ou equivalente. É direito difuso de todos os brasileiros que atendam aos
requisitos legais, fundamentais ao ingresso no ensino superior, participar de
um processo público seletivo legítimo (art. 44, II, Lei 9.394/96) bem como a
educação é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 205), e o ensino deve
subordinar-se ao princípio da igualdade de condições para o acesso e
permanência na escola (CF, art. 206, I).
Um processo seletivo somente será
legítimo à medida que forem respeitadas todas as disposições legais pertinentes
e observados todos os princípios jurídicos a que se encontram submetidas as
partes([1]
FERREIRA, Fernando José Araújo. Processo
seletivo vestibular nas universidades e faculdades particulares e a nova LDB
(Lei 9.394/96), p. 2.)
O sistema do
vestibular, como forma de seleção unificada nos processos seletivos das
universidades públicas federais, vem sendo substituído, em especial, pelo
chamado Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM). De acordo com o Ministério da
Educação,
a proposta tem como principais objetivos
democratizar as oportunidades de acesso às vagas federais de ensino superior,
possibilitar a mobilidade acadêmica e induzir a reestruturação dos currículos
do ensino médio. As universidades possuem autonomia e poderão optar entre
quatro possibilidades de utilização do novo exame como processo seletivo:
• Como fase única, com o sistema de seleção
unificada, informatizado e on-line;
• Como primeira fase;
• Combinado com o vestibular da instituição;
• Como fase única para as vagas remanescentes
do vestibular(http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=13318&Itemid=310)
Qualquer que seja a forma do
processo seletivo para ingresso no curso superior encontra-se prevista pelo
inciso III do art. 311-A do Código Penal, seja ele realizado por uma
instituição pública ou privada.
Como se fosse uma previsão residual,
com a finalidade de não permitir que qualquer fraude em certames de interesse
público ficasse fora do tipo penal em estudo, foi elencado pelo inciso IV do
art. 311-A do Código Penal o exame ou processo
seletivo previsto em lei. Com todas essas previsões, fecha-se completamente
o cerco, visando impedir que alguém seja indevidamente beneficiado com essas
modalidades de fraude, ou mesmo que seja comprometida a credibilidade do
certame, protegendo-se, portanto, a fé pública.
O §1º do art. 311-A assevera que nas mesmas penas incorre quem permite ou
facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações
mencionadas no caput.
Permitir
significa atender quando lhe é solicitado, conceder. Facilitar tem o sentido de tornar fácil, removendo, afastando as
dificuldades, seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer alguma coisa a que
estava obrigado. Com a prática de um desses comportamentos o agente faz com que
a terceira pessoa tenha acesso às informações de conteúdo sigiloso, que poderão
ser utilizadas ou mesmo divulgadas para beneficiar alguém ou comprometer a
credibilidade do certame.
A expressão por qualquer meio, utilizada pelo texto legal, tem a finalidade de
abranger qualquer situação, positiva ou negativa, praticada pelo agente para
que a terceira pessoa não autorizada, com a sua permissão ou facilitação, tenha
acesso ao conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exame públicos,
processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo
seletivo previstos em lei.
Vamos a analise do Prof Francisco Dirceu Barros do site euvoupassar
1. Análise Didática do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
Comete o crime em estudo o agente ativo que utiliza ou
divulga, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:
I - concurso público;
II - avaliação ou exame públicos;
III - processo seletivo para ingresso no ensino
superior; ou
IV - exame ou processo seletivo previstos em
lei:
1.1.
Forma equiparada:
Comete o mesmo crime quem permite ou facilita, por
qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas
no caput do artigo 311-A.
1.2.
Forma Qualificada
O delito será qualificado se da ação ou omissão
resulta dano à Administração Pública:
1.3.
Forma Majorada
Haverá majoração da pena se o fato é cometido por
funcionário público.
Entendemos que os julgados do STF (HC 88967 / AC ? Acre Habeas Corpus
Relator(A): Min. Carlos Britto Julgamento: 06/02/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma)
e STJ (HC 41.590-AC, Rel. Min. Paulo
Gallotti, julgado em 4/5/2006) que
defendem a atipicidade do ?cola eletrônica? ficaram sem sentido, pois o agente
que utilizar indevidamente, conteúdo sigiloso de concurso público, por exemplo,
com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame, cometerá o crime do artigo 311-A (fraudes em certames de interesse público).
2. Objeto Jurídico do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
Em todas as modalidades estudadas, o legislador, ao
criar e estabelecer pena ao delito supracitado, teve como principal objetivo
proteger a fé pública
3. Sujeito Ativo do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de
fraudes em certames de interesse público
4. Sujeito Passivo do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
São sujeitos passivos:
a) o sujeito
passivo primário será o ente que promove o certame de interesse público,
podendo ser:
* A União;
* O Estado;
* O município;
* Outra instituição que, embora não seja um ente
integrante da Federação, promove certames de interesse público;
* A empresa que organiza o certame.
b) se
houver, em determinado caso concreto, uma pessoa lesada pela atividade do
agente ativo, essa também será sujeito passivo secundário.
5. A Ação Penal do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
O crime é de ação penal pública incondicionada.
De forma excepcional, é possível ser interposta a ação
privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX,
da Constituição Federal.
5.1. Da Pena
1a) Na forma
simples (caput) e na forma equiparada
(§ 1o) a pena é reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa;
2a) Na
forma qualificada (§ 2o ) a pena é de reclusão, de 2 (dois) a
6 (seis) anos, e multa;
3a) Na
forma majorada (§ 3o ) a pena será aumentada de 1/3 (um
terço).
6. Elemento Subjetivo do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
O elemento subjetivo do delito supracitado é o dolo,
que consiste na vontade livre e consciente de utilizar ou divulgar,
indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a
credibilidade, conteúdo sigiloso de certames de interesse público especificados
nos incisos I, II, III e IV.
7. A Consumação do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
No tipo fundamental (caput), a consumação ocorre com efetiva
utilização ou divulgação do conteúdo sigiloso. Não se exige que o beneficiário tenha tido proveito (formal);
Na forma equiparada (§ 1o), a consumação ocorre com a permissão ou
facilitação, por qualquer meio, ao acesso às informações sigilosas. Não se exige que o beneficiário tenha tido
proveito (formal);
O dano à Administração Pública é mero exaurimento da
conduta, punível na forma qualificada (§ 2º).
8. A Tentativa do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
A tentativa
é plenamente possível em todas as modalidades.
9. Classificação Doutrinária do Delito de Das Fraudes Em Certames De Interesse
Público
a) Não exige qualidade especial do agente ativo,
portanto, é comum;
b) Não exige um resultado naturalístico, portanto, é formal;
c) É de forma
livre, pode ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente;
d) Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto,
é unissubjetivo;
e) Pode ser praticado com apenas um ato (unissubsistente), podendo ser praticado
também por mais de um ato (plurissubsistente);
f) Seu resultado ocorre de maneira imediata, é instantâneo;
g) O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado,
portanto, é de dano,
h) Os verbos utilizar ou divulgar previstos no caput implica ?ação?; portanto, é comissivo e, excepcionalmente,
comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o,
do CP);
i) As formas equiparadas (§ 1o) à
permissão e facilitação podem ocorrer por ação ou omissão; portanto, o crime
pode ser comissivo ou omissivo.
j) Admite tentativa
em todas as suas modalidades.
l) Doloso
não admitindo a forma culposa.
m) Como regra o delito é transeunte (não deixa
vestígio), podendo ser em consonância com a hipótese concreta intranseunte (deixa vestígio).
Denunciem qualquer indício de Fraude ao Ministério Público mais próximo